“炸锅！月薪5万员工做变性手术却被按旷工解雇，要求企业支付工资近25万，法院的判决太精彩了”

员工做变性手术因旷工被解雇，企业是违法的吗？

根据中国裁判文书网官网消息，民事判决书显示，年4月13日，高某进入北京本网新闻技术有限企业，担任技术部产品监督，双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日。 高某的月薪为51259元。

高某自年6月27日起没有上班，该互联网企业自年6月26日起未向高某支付工资。

关于未上班的原因，高某于年4月16日在上海市精神卫生中心被诊断为易性疾病，主张需要重新安置男转女并进行手术，因此于年6月27日通过微信向主管领导李某申请病假，同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术。

年7月19日，高某出院，出院记录中记载“出院指示:建议休息一个月”。 当天，第二军医大学附属长征医院出具了病情说明书，建议术后全休2月。 高某就此向去年7月17日和7月20日向主管李某提交了请假的微信聊天记录屏，7月17日高某向李某表示:“这两天与医生讨论了本周或下周可以出院的事情； 但是，出院后，不能像正常人那样步行坐着，还只能在家修养； 出院后，如果海先生同意的话，有必要申请暂时在家工作”。 李先生回答说:“○○先生认为可以好好休养，重新开始工作的话，请通知我。” 7月20日，高某向李某申请在家工作1个月，李某说:“○○，请把病情的医院说明发给hr和我。 产品工作需要很多面对面的信息表达，如果病假需要很多修养时间，建议再请一个月病假”。

关于休假流程，根据高某提交的办公系统资料，年7月25日，高某通过办公系统提交休假申请，表示休假种类为“年6月28日至6月29日共12个小时”，请假原因为“手术”。 7月30日，总裁担任直属领导并签署“同意”。 8月7日，员工关系经理表示“不同意”。 理由是“为了不影响之前支付的工资，建议用休假代替一天的假期。 如果选择用假期代替，通知备注，建议将休假时间改为6月28日14日。 6月29日的假期换成了其他的假模特”。 年7月25日，高某提交另一份请假申请书，请假日期为“年7月2日至7月25日共144小时”，请假原因为“手术”，附件为“出院证照片”，观察出院证中“诊断”栏的复印件和“今后若干事项” 在“今后观察若干事项”一栏的第三点记载“建议”的7月30日，总裁直属领导李某签署“同意”，8月7日，员工相关管理者表示“不同意”。 理由是“根据病假条不能判断为病假，请提供复印件确定的假条。 如果提供了最新的假条，直接提交就行了。 ”

年8月21日，高某再次通过oa系统提交病假申请书，假期为“年7月26日至8月24日共176小时”，请假原因为“手术”，附件为“年7月19日第二军医大学附属长征医院出具的病情说明书:病情诊断。 3 .大家建议休贰月。 ”。 当天，总经理直属领导李某在“同意”上签字，8月23日员工相关管理人员向白某征求意见，白某于9月17日答复，未表示同意。

该网企业主张，高○○的请假申请未按照该企业制度提前请假，且提出的假条有屏蔽，不能评定为病假。 病情说明书和出院证上记载的休息时间不一致的情况下，应该以出院医生的建议为基准，所以高○○的休假申请没有被批准。

高某不同意当当互联网企业的上述主张。 一审法院向上海市精神卫生中心进行了调查，确认高某在我院的诊断属实，主治医生表示患者随后进行性别置换手术可以根据手术情况休病假。 一审法院还向出具病情说明书的第二军医大学附属长征医院整形美容科副主任医师询问，根据高某的手术情况，确认其术后休假时间在病情说明书中有记载。

年8月15日，该网企业用ems的方法向高某“北京市昌平区”的地址邮寄了提交休假说明原件的通知书。 高某被要求在去年8月20日前反馈较为有效的病假说明原件，调查记录显示8月16日北京市本人收到。

本网企业提交高○○朋友社团截图，证明高○○年8月中旬去上海、9月中旬去泰国旅游，病情不严重，可以履行请假手续。 高某不承认收到请假说明书原件提交通知书，但承认朋友圈截图的真实性，主张去上海是转诊，去泰国是为了病情康复，并提供了8月15日上海长征医院支付相关费用记录的截图进行说明。 根据信用卡账户明细表，8月16日在上海有支付记录。 该网企业不承认信用卡账户明细表的真实性，也承认了微信支付记录的截图的真实性。

年8月27日，该网企业向高某邮寄了返聘通知书。 邮寄地址是北京市昌平区，根据调查记录，8月29日他人收到，但高某声称没有收到这份通知书。

年9月6日，当当网企业向高某邮寄了解除劳动合同通知书，但以“因自年7月2日起连续旷工，企业于年8月31日前回企业工作，并告知你未按时返岗”为由，解除了劳动合同。 邮寄地址同样是北京市昌平区。 ○○先生主张，上述地址逐年不再居住。 我打电话联系快递员，要求快递员更改地址重新送货，然后收到了这个解除通知书。

年11月22日，高某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该网企业:1.撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同； 2、支付年6月26日至9月6日期间工资123706元； 3 .支付年9月7日至11月22日工资121939元。 以上工资共计24.57万元。

2019年2月12日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出判决:1.撤销《解除劳动合同通知书》，双方自年9月6日起继续履行年4月13日签订的劳动合同。 2、本网企业支付高某年6月26日至9月6日工资14537.3元； 3、本网企业支付高某年9月7日至11月22日工资121939元； 4 .驳回高某的其他申请。

企业不服，向法院起诉。

一审法院:企业解除决定在实体上和程序上均有瑕疵，其解除不符合法律规定，违法解除劳动合同

一审法院认为，什么情况可以认定为病假，实践中有两种观点。

一种观点是采用事实，认为病假应以劳动者事实上有疾病，有医院诊断说明为标准，劳动者的预休假手续如果有瑕疵，也可以事后通知用人单位办理相关手续提出。

另一种观点认为采用规范，请病假一定有患病的事实，并且需要严格履行用人单位的请假手续。 否则，全部视为未履行请假手续，不属于病假。

本案的争议焦点集中在这里，细分有三个。 第一、高某患病手术情况是否属于可以申请病假的几个事项； 二是高某可以申请病假的，其请假手续是否符合本互联网企业的内部规章制度；三是高某请假手续有瑕疵的，本网企业是否可以以未履行请假手续为由解除双方的劳动合同。

关于第一个争论点，高○○先生因易感性症选择手术治疗，有医院出具的诊断说明和休假建议，经法院向参加高○○先生诊疗的医院进行验证，其诊断说明和休假说明实际上是有效的，因此高○○先生的

关于第二个争论点，据该网企业《员工手册》介绍，病假需要提前申请，因突发情况不能提前填写“绿脓”的，可以在事后补办请假手续。 这本《员工手册》通过办公系统公示发表，而且高某也签订并领取劳动合同，法院推测高某应当了解企业的休假流程。 在本案中，高某的病情并非突发性疾病，是否需要手术系的高某在仔细研究后做出选择，为此，高某应尽早履行休假手续，但高某并未事先履行网上休假手续，而是以口头告知的形式，在手术前告知妈妈。 因此，根据该网企业的规章制度，高某的休假手续明显有瑕疵。

关于第三争议焦点，高某没有及时履行网上请假手续，但手术前、手术后向其主管领导口头请假的，应当视为通知用人单位申请病假。 作为用人单位的管理者，主管领导确定同意高某休假，应视为代表用人单位聘用劳动管理权，且其事业单位已经预见到高○○因病不能上班的事实，并据此安排了相关事业，所以高○○的假期安排在企业的事业上。 随后，高某也通过办公室系统提交了请假申请，并提交了病假资料。 但是，本网企业人事主管部门在未核实病假和病情的情况下，未直接通过高某的请假申请，用工管理权的行使不当。

(/S2 ) )综上所述，可以认为(高) )先生的缺勤行为在形式上有瑕疵，但事实上履行了缺勤手续。 考虑到疾病的多样化和学术界、大众对疾病认识的迅速发展变化，以及个体差异，用人单位在批准劳动者病假时还必须考虑个人因素，不能一概而论。 高某所患疾病是精神系统疾病之一，但精神学界对该疾病的认识尚未统一。 关于社会普及的程度，与劳动者有密切人身依存关系的使用者应该给予更多的理解和照顾。 另外，高○○的病情也有特殊性和隐私性，从诊断到手术、康复和重返社会，需要一定的恢复时间和社会适应过程，因此高○○在术前将病情保密，在假期直接向领导口头告知，提交病假资料时将隐私部分告知

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如上所述，企业的解除决定在实体上和程序上都有瑕疵，其解除不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。 高某要求继续履行与企业的劳动合同，是合法有据的，经一审法院判决支持。

企业不服，向北京二中院上诉。

二审判决:我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对公民尊严和权利的重要性

根据北京二中院的审理，在本案中，该网企业于年9月6日决定，以高某“从年7月2日起持续旷工到现在”为由解除劳动合同。 高某认为，从去年7月2日至去年9月6日期间因易性症进行治疗，为病假期间，即不算缺勤。 本网企业解除劳动合同的真正原因是就业歧视，本网企业主张违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同并于年6月26日至11月22日支付工资。 该网企业还表示，高○○的岗位具有不可替代性和唯一性，高○○的离职时间长，由于身体原因不能适应该网企业的员工，该网企业的员工不能与高○○一起就业，劳动合同于2019年4月14日 据此，本网企业与高某解除劳动合同的行为是否违法，双方签订的劳动合同是否应当继续履行，本网企业是否应当支付高某年6月26日至11月22日期间的工资，以及上述期间的工资标准如何认定为本案的三个争论焦点

经法院审理，高○○不存在缺勤行为，且企业和高○○解除劳动合同的劳动规章制度依据也不充分。 一审法院认定企业和高○○解除劳动合同的行为不符合法律规定，不冤枉，经本院确认。 另外，企业与高某签订的劳动合同并不是已经不能履行，企业与高某签订的劳动合同也未于2019年4月12日到期终止。 对企业不同意与高某继续履行劳动合同的上诉请求，我院不支持。

北京二中院指出，现代社会呈现出越来越丰富多样的趋势，我们总是会发现身边出现许多新事物，如果不是威胁他人、集体、国家、社会公共利益，我们就会逐渐接受这些新事物。 也许正是我们对许多新事物的包容，造就了文明的长期快速发展和社会的长足进步。 我们的习性是基于我们对生物学性别的认识来理解社会，但还是有少数人基于自己的生活体验来表达他们的性别认同。 对于这种持续的社会表现，我们必须经常重新审视和认知。 这个审视和认知可能是一个非常漫长的过程，但确实有很多人需要选择包容，逐渐改变我们的态度。 因为只有容忍多样化的生活方式，才能拥有更丰富的文化观念，为法治社会奠定宽容的文化基础。 这可能是学者“社会包容是法治的祝福”的逻辑。 我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对公民尊严和权利的重要性，而不是我们提倡和宣传变性人。

本案中，当当网企业在2019年7月22日给高某的信中，提到了“精神病人发作，其他员工恐惧、焦虑、伦理不自然，如厕所问题”等文案，高某据此主张受到了该网企业的就业歧视。 在这里，我院弘扬本网企业及其员工“开放、平等、合作、快速、共享”的网络精神，以更加开放、宽容的心态面对高○○，在高○○胜任新岗位的前提下构建和谐稳定的劳动关系，快速发展 该院还暗示，高某要珍惜社会赋予的尊重和保护，维护自身权利，不滥用权利，以更加坦然平和的心态面对本网企业，在新的工作岗位上取得更好的成绩。

如上所述，二审维持了要求企业继续履行劳动合同的一审判决。 [/s2/]

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