“刑法修订后首例定罪，一审被判6年，“药神”救命也赚钱，该怎么惩罚？”

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“药商”失去联盟后，方建贤开始走上孟加拉国“西行找药”的道路。 癌症晚期的父亲维持了近3年的生命，几乎都是通过靶向药物的乐伐维系着尼的生命。  

方建贤最初在患者小组中听说，一个叫曹丽莎的患者家属拿到了价值680元的孟加拉仿制药。 这比国外药店贵几十元，即使上了医疗保险，每盒的价格也在3000元以上。  

曹丽莎夫妇和孟加拉给我开药的张霞、刘峰夫妇被“一锅端”后，方建贤和近百位绝症患者再次面临艰难的选择。

张霞、刘峰、曹丽莎、李桂林。 他们的经历几乎都是电影《我不是药神》的翻版故事。 不同的是，曹丽莎夫妇在一年多的时间里销售额达到了上千万元，具有盈利性。

2021年4月中旬，西安市中级人民法院作出一审判决，曹丽莎的丈夫李桂林因非法经营罪被判处6年有期徒刑。  

这是法律修订后首次被定罪的“药神”事件。 2019年末和今年年初，相关法律相继修改，“药神”得到了更加严格和宽容的对待。 但是，不应该以刑法“循环”的违法经营罪打击赚钱的“药神”吗？ 法律界中存在完全不同的观点和实践。 最具代表性的是，曹丽莎和丈夫李桂林被江苏和西安警方逮捕，但与丈夫的命运不同，曹丽莎今年4月被保释，至今未被提起公诉。

从寻找药物到药神

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来到妻子张霞被派遣工作的国家，刘峰给出了WeChat定位为孟加拉国的力矩。 微信对话框突然闪烁，在厦门的朋友给他发了照片，问刘峰能不能买到药。 “我知道他得了白血病，长时间更换完骨髓，需要继续吃这个药。 ”

这样突然找来的情况很多，从2019年初开始，刘峰和张霞联系孟加拉制药公司大量出货。 “如果我们把国内的地址提供给他们，当地人就会想办法送过来。 例如，正好有一班飞机飞往中国，请谁来拿三五箱。 那样的话，一次可以带几十箱。 总之，孟加拉国有一条特别的路线。 ”刘峰对《每日经济信息》记者说。 “在这个过程中，他们一定会涨价。 一箱加几十块人民币，但根据汇率，对当地人来说是相当可观的收入。 ”。

这些药进入国内后，统一发给张霞的父亲，再逐个发给找张霞、刘峰买药的人。 访问孟加拉制药的博主写道:“后发医药品十年前看印度，十年后看孟加拉国。” 由于世界卫生组织( who )的规定，孟加拉国作为不发达国家之一，可以享受发达国家对医药产品和临床数据专利保护的豁免，直至2033年。 也就是说，西方国家的创新药上市后，孟加拉制药公司可以在本国专利法的保护下模仿同类产品。  

“许多仿制药在普通药店可以买到。 店主和中国人很好地做生意。 在中国，诉求高的类别被放在显眼的位置。 ”刘峰说:“有些东西在店铺买不到，我们根据外包装的生产地址，直接去找厂家。 ”。  

奥替尼、乐伐替尼(又称“伦巴替尼”、“乐卫玛”)、伊夫替尼、南瓜替尼4种药均为抗癌靶向药，是彼时刘峰夫妇首先购买的。 记者在国家药品监督管理局网站上查询发现，目前只有柬埔寨还没有在国内上市。

乐伐替尼 照片来源:曹丽莎供图

经过张霞、刘峰等中间商，各种“替尼”漂洋过海，最终流向患者。   

年，和肝癌战斗了4年的曹丽莎的父亲，听医生私下说，可以试试乐伐代尼。 “在海外上市已经2年左右了，国内没有任何渠道。 医生让我们自己去找，”曹丽莎对记者说，“我问了一下国外的正规药物渠道，需要5万元左右的一个月。 ”。

即使曹丽莎这样的家是石油系的富裕之家，光一种药每月的药费就达到5万元，是无法承受的沉重。 在那里，英语水平很高的丈夫李桂林在网上发现了几千元一个月的孟加拉仿制药。

“乐伐替尼一开始确实有效，但父亲到了骨转移末期，于年3月离开了我们。 ”曹丽莎说:“在父亲五年多的治疗过程中，我们每天在网上与全国各地的患者和家人交流，希望找到包括偏方在内的各种做法。 很多生病的朋友会问:“看到我们买仿制药，采用一段时间后效果很好，是怎么买的。”

随着父亲病情的迅速发展，曹丽莎的用药经验也越来越丰富，越来越多的病友找到了她，在病友圈里赢得了信任。 曹丽莎夫妇开始代购国内患者的抗癌仿制药。  

年3月，曹丽莎的父亲去世了。 病友群中独领风骚的信息似乎和曹丽莎无关，但确实和她关系更深。 “病友群已经成为我的精神支柱，我也通过拥有丰富用药经验和药物的途径逐渐成为‘群体引领者’。 我没有工作，只是在家照顾孩子。 因为时间充裕，所以开始为生病的朋友大量购买药物。 「

买不到也买不到的救命药 /S2/]

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刚听说曹丽莎卖的廉价药，肝癌患者黄伦宁也怀疑写信。 “在多吉梅没有加入医疗保险的时候，购买国内正规药物，2万元一盒。 曹丽莎卖680元左右的箱子。 这样的价格差，一开始是难以置信的。 我怀疑它的疗效。 ”

但是，出身农村，在城镇建筑工地工作的黄伦宁在空之间别无选择，在不能吃的救命药面前，即使担心从个人手里买的孟加拉廉价仿制药不靠谱，也必须尝试。 “吃了半个月，没想到真的有效果。 各项指标稳定在正常范围内。 我已经做了切除手术，需要长时间服用靶向药物来抑制癌细胞的活跃。 ”

之后，多吉米加入了医疗保险，价格大幅下降，但对黄伦宁来说，仍然需要选择仿制药。 “加入医疗保险后的价格一盒3240元，每月需要三盒，一年也在10万美元以上了。 在曹丽莎那里买，一年只有两三万元，所以我省了三分之二的钱。 你要说这有多可怕，三万元和十万元的差距，有钱人是感觉不到的。 没有钱是天文数字。 ”

据李桂林介绍，他和曹丽莎于年2月、3月从印度、孟加拉和土耳其购买抗癌药并在国内销售，购买的药品有易瑞沙、多吉美、碧康乐伐、卫才乐伐、伊鲁替尼、奥拉帕尼、特里莎、厄洛替尼等约4、50个品种 根据购买价格，每种加价10元~200元出售。

根据头豹研究院的数据，我国癌症患病人数持续增加，预计2023年我国癌症患病人数将达到486.5万人，年至2023年复合增长率为2.6%。 这意味着未来抗癌剂的诉求将持续存在，这也加速了抗癌剂进入医疗保险。  

据记者整理，每年有50多种抗肿瘤药物纳入医疗保险，这些药品现在基本上都在医疗保险名单上。 医疗保险报销后，吉非替尼498元/盒、索拉菲尼克斯5700元/盒、乐伐替尼( 4毫克* 30粒) 3240元/盒； Irtinive纳入部分地区医疗保险，价格约为6800元/箱。 与加入医疗保险之前相比，抗癌剂的价格大幅下降。

但是，抗癌药的医疗保险价格与国外仿制药相比，仍有很大差距。 造成这种差异的第一个原因是，印度专利法保证，当人们买不起高价药物时，可以直接仿制未过专利保护期的药品。 在我国，原研药专利失效之前，只能进口原研药。  

由于原研药开发周期长，投资巨大，专利保护期有限，该公司在定价时保证回收价格，并为下一期的研究投入资金，因此定价也高于常规药品。  

但据记者观察，年4月，关于降低抗癌剂费用，国家卫健委药政司司长在竞发新闻发布会上表示，截至2009年4月18日，两轮谈判的17种抗癌剂降价节约41.7亿元，列入医疗保险目录。 根据国务院的实务安排，从2009年5月1日起正式实施进口药品零关税。

法修改后的意见分歧和争论

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2019年8月，因涉嫌“销售假药罪”，曹丽莎、张霞、李桂林被江苏警方和西安警方带走。 刘峰自首，取保候审，留在厦门家中。  

曹丽莎到了江苏，渐渐明白了自己被逮捕的原因。 在江苏省，一名男子从海外药店购买药物后，在国内分开销售药物，因涉嫌销售假药被逮捕。 因为自己和分开卖药的人都从张霞那里收到了商品，所以被江苏警察一起逮捕了。 李桂林因与曹丽莎有卖药行为，被西安警方带走。  

曹丽莎声称在卖药过程中负首要责任，但警方不应该逮捕李桂林。 但西安警方表示，李桂林有协助曹丽莎卖药的行为，两人属于共同犯罪。  

但是，我们可以观察到，与许多庞杂的事实不同，与过去的许多“药神”事件不同，曹丽莎等人涉足了两个法律修改的节点。  

从2019年12月1日起，新《药品管理法》将“需要批准，未经批准生产、进口或者依照本法需要检验，未经检验销售的药品”排除在假药范畴。  

“在面对第一部法律的修改时，其实我们也认为自己是受益者。 因为根据假药贩卖罪，可能会面临十几年的监禁。 ”曹丽莎说，新的《药品管理法》出台后，检察院将对他们的起诉改为非法经营。  

检查结果表明，曹丽萨与分装药物人无直接关系，销售药物中未进行药物二次解决，不参与假药生产。 药品检验结果证明药物比较有效，被羁押8个月变更强制措施后移交保修审查。  

年11月30日，西安市检察院对李桂林提起公诉，李桂林无药品专业销售资格，在国内销售仿制药金额超过千万，并有谋利行为，以非法经营罪被起诉，推荐刑期5~8年。 “我们在法庭上表示，刑法第11条即将公布，应该等新法出台后再作出判决。 ”李桂林的辩护人路达对《每日经济信息》记者说。  

2021年3月开始实施的刑法修正案(十一)新设了“妨碍药品管理罪”的规定。 未经药品相关批准文件生产、进口或者明知是这些药品而销售，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。  

关于增设“药品管理妨害罪”的影响，最高人民检察院公众号于年底转发江苏省苏州市检察院副检察长王勇的复印件。 复印件显示，“修十一”正式实施后，销售“严重危害人体健康”的药品的，不能认定为违法经营罪。 否则，不仅会破坏罪责刑的平衡，还会违背从旧到轻的转变。  

和父亲一起走过5年抗癌历史的曹丽莎，深深感受到了国家对医疗和民生问题的重视。 “乐伐替尼等药品从无到有，到加入医疗保险，是一大进步。 两次法律的修改意味着国家对我们这种“药神”持宽容态度。 毕竟，正规抗癌药的审查、引进、降价有一个过程。 在这之前，我们的存在是为了生死关头挣扎、等不及、或者买不起的患者们留着一线生命。 ”

路达根据《修十一》条例，对销售危害人体健康的仿制药作出三年判决，预计曹丽莎、李桂林的药真对患者身体康复有帮助的，应无罪，以行政法罚款等方法追究违法行为。  

结果不是这样。 《刑法修十一》实施一个多月后，2021年4月15日，西安市中级人民法院对李桂林案作出判决。 李桂林违反国家药品管理法法规，未取得药品经营许可证，违法销售药品，犯违法经营罪，判处有期徒刑六年。 根据李桂林的判决书，李桂林的非法经营额超过1442万元。 从年5月到2019年8月，李桂林夫妇共计销售了超过1273万元的药品。  

对于巨大的销售金额，曹丽莎首先解释说，这是因为靶向药本身的价格也很高。 “一盒只有几百或几千元，但是长时间服用的话总额会变大。 ”癌症患者有刚需，“外人可能会觉得你这个东西怎么卖，那么大的金额很神秘，其实这很简单。 因为我每天都住在“癌症患者”这样的群体里。 ”

为了解案件越来越多的新闻，记者试图拨打西安市中级人民法院公共服务热线，但对方表示只对当事人提供立案前和立案后的新闻咨询，不为当事人以外的人提供案件相关情况和其他服务。   

如果“药神”消失了，那么“药神”将消失

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第二周，2021年4月22日，江苏省盐城东台市中级人民法院开庭审理张霞案，检方仍以非法经营罪对张霞提起诉讼，建议刑期6年。 “法官说，这个罪名(“非法经营”)争议很大，今天的法庭不讨论。 以后再研究。 ”参加一审开庭的刘峰想起来了。  

“像我们这样的患者家属转为代购的相当多，但《修十一》施行后，目前被逮捕并同时进行司法手续的，是我们最初做出的判决，他们的其他地方还没有判决。 ”曹丽莎说。  

5月13日，方建贤在接受《每日经济信息》记者采访时，刚从孟加拉国回国。 曹丽莎被采取强制措施后，和“药神”线断了的方建贤每隔几个月就自己去孟加拉买药，成为“捡药族”的一员。 “喝曹丽莎那里的药，确实有效果，价格也便宜，所以我觉得是件好事。 但是，和她的人联系不上，我急着找药。 这是与父亲相连的生命，后来有人告诉我在孟加拉，所以我来看了。 ”

孟加拉国药店。 图片来源:方建贤供图

曹丽莎，在和李桂林失去联系期间，黄伦宁正在寻找其他仿制药公司。 对他来说，自己在曹丽莎那里长期带药，一方面疗效好，另一方面价格公道。  

印度药店的多吉米(索拉尼)。 照片来源:曹丽莎供图

对于曹丽莎夫妇是否谋利，黄伦宁并不介意。 “即使他们花200元拿来，卖给我6，700元也足够接受。 他们应该得到真正有效的药物，从而赚钱。”

听说李桂林因此被判了6年刑，黄伦宁不由得担心。 “我一定很担心。 如果接下来判决那么重，谁也不敢卖。 切断源头，痛苦的是像我们这样的患者。 ”

“我手上有三个‘药神’事件，被延长到刑法修正案11发布后。 这样的话，量刑应该很轻，也可以期待无罪。 但是，至今西安中院“药神案”判决的罪名仍是非法经营判决6年的重刑。 ’桂林、张霞的辩护人周羔羊对《每日经济信息》记者说。 “当然，我不认为‘药神’是合法的。 无论多么美妙的动机，最起码这是药品。 未经国家相关(部门)批准从国外带入销售，是违反药品流通管理正常秩序的。 这种行为必须加以管制，没有危害人体健康的，可以进行行政处罚； 对危害人体健康的行为，只有适用刑法，才能将刑罚定为其罪。 不应该一律采用5~15年这样的重刑”。

不应该使用严惩法吗？ / S2// S2// S2// S2 /

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是否应该适用非法经营罪，是刑法《修十一》后，法律界应该如何判断“药神”事件的第一个分支。  

有法律专家认为，药品为专卖，无相关经营资格的人将药物带到国内，金额巨大，如有从中获利的行为，将触犯非法经营罪。 “《我不是药神》的模特陆勇之所以不被检方起诉，是因为购买行为不是犯罪，而陆勇只是协助他人购买，中间没有任何利益，不是销售行为。 不是卖假药罪或非法经营罪。 ”

“我不赞成取缔以违法经营罪销售未经批准的进口抗癌剂的行为。 这就和法律修改后不能以a罪打击他们了，最后改b罪打击一样，是狡猾的法律适用，违背了整个法律精神，完全落下了法律修改的目的空。 北京大学法学院教授车浩在接受《每日经济信息》记者采访时表示，“表面上受到打击的是中间商，实际上断绝了许多下游患者的出路”。  

车浩补充说:“即使‘药神们’由此获利，也不应该以非法经营罪进行打击。” “法律不能脱离生活的实际情况，也不允许赚钱了。 这件事有做什么的人，结果下游的患者受害了。 在中国，死马成为活马医生，无论有多少癌症患者到后面去寻找民间偏方，我们都可以允许这些偏方的存在。 怎样才能赚不到卖印度仿制药的钱呢”。  

但是，药品这样的特殊商品，如果不严格管理，将会对公共卫生、公共卫生造成危险。 在车浩看来，需要区别对待的是看有什么药在卖。 “将哪些国内供应充足的普通药品拿来出售，可以从非法经营的角度进行认定。 但是，如果说卖救命药，国内没有或者很贵，不让卖，后面的人只会死，那么应该从紧急避难的角度来排除非法经营罪。 ”

西南政法大学副教授刘沛认为，对“药神”们，不是放任不管，而是如何进行管理。 仿制药的流通损害了正规药物的知识产权，知识产权当然要受到保护，但也要考虑良知和正义的问题。 大型制药公司坐以待毙、富人吃、富人死的合法权益侵犯了更高的正义。 “所以，真正有效的对后发医药品流通的打击，可能会把握合理性的极限，制药公司看到这一点，就会降价。 这也是一种游戏，最终可以拯救越来越多的人的生命。 ”

从2019年药品管理法修订到今年“修十一”的实施，可以看出国家在立法层面上进行了将“药神”行为除罪化的制度设计。 由于缺少司法解释的指导方针，法律界对如何处理未决的“药神”事件没有统一的认识。 李桂林案一审宣判后，李桂林已经向陕西省高级人民法院上诉，我将继续在本案第二审程序中为无罪辩护。 ”罗德达说。  

(应采访对象的请求，方建贤、刘峰、张霞、黄伦宁为化名(/s2/) )。

记者之手记丨李桂林事件涉及越来越多的“药神”的命运

曹丽莎夫妇和张霞夫妇的经历表明，“药神”依然存在，他们只是活在阴影中，其实数量不少。 一位患者告诉我们，他认识一位病友，他是靠转卖仿制药赚取的差额，为了维持持续服用仿制药的费用，而“卖药”。 电影《我不是药神》之所以打动人们的心，不仅是因为大众为陆勇而抱怨，更是因为人们对重病前天价医疗费的心戚戚。

当然，正如李桂林的辩护人所说，无论多么神奇的动机，“在国内销售未经批准的海外药品”一定是违法的，目前的讨论只涉及其处罚边界在哪里。

当癌症患者的用药诉求和药品市场秩序站在天平的两端时，司法该如何保证两者的平衡？ 这是李桂林事件留给我们的思考，也是指导未来司法实践的旗帜，其最终结果将影响国内越来越多“药神”的命运。

记者:丁舟洋实习生林姿辰

:张海妮

视频:韩阳

视觉:邹利

排版:张海宁牟璇